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F A T T O
Il Comune di Acireale ha bandito una gara per l’aggiudicazione dei lavori di pulizia e sistemazione degli impianti di raccolta delle acque piovane e per il ripristino delle condizioni di smaltimento delle stesse e della sede stradale nel territorio comunale.
Alla gara partecipavano, tra le altre, le imprese Twister s.a.s., Proietto Angelo, Leopardi Orazio.
Il seggio di gara escludeva l’impresa Leopardi poiché non aveva presentato la dichiarazione negativa di sub appalto.
L’appalto era aggiudicato alla impresa Proietto.
Avverso l’aggiudicazione e la clausola del bando che comminava l’esclusione in mancanza della detta dichiarazione, l’impresa Twister s.a.s. ricorreva al TAR di Catania, lamentando:
1. Illegittimità della esclusione della impresa Leonardi per non avere presentato la dichiarazione negativa di sub appalto, poiché questa non è essenziale ai fini della ammissione, in quanto produce l’unico effetto giuridico di impedire il sub appalto.
2. Violazione da parte della lettera di invito nella parte in cui obbligava le partecipanti a rendere la dichiarazione negativa, per violazione dell’articolo 34 della legge n. 109 del 1994.
3. La sussistenza dell’interesse della ricorrente alla permanenza della Leonardi per non alterare le medie di giudizio, che, riammessa la Leopardi, determinerebbero l’aggiudicazione ad essa ricorrente.
Si costituiva in giudizio l’impresa Proietto eccependo:
1. L’inammissibilità del ricorso perché nel frattempo è stato sottoscritto il contratto con l’aggiudicataria.
2. L’inammissibilità per mancata notifica alla impresa Leopardi.
Il Comune si costituiva resistendo.
Il TAR adito accoglieva il ricorso con la sentenza di cui in epigrafe, osservando:
1. La sottoscrizione del contratto non elimina l’interesse a coltivare il ricorso ai fini della richiesta di risarcimento del danno.
2. L’impresa Leopardi, la cui esclusione è oggetto del ricorso, non riveste tecnicamente la posizione di controinteressato né di cointeressato, pertanto la mancata notifica ad essa del ricorso non produce inammissibilità.
3. La dichiarazione di sub appalto non è necessaria ai fini della ammissione, ai sensi dell’articolo 34 della legge n. 109 del 1990. Tale dichiarazione ha il solo scopo di rendere giuridicamente impossibile il sub appalto.
4. I lavori appaltati erano costituiti solo di un’ampia categoria OG3 nell’ambito della quale si poteva sub appaltare, come ordinariamente, entro il 30% e quindi la mancata dichiarazione di sub appalto non produceva altro effetto che impedirlo.
5. La richiesta del bando circa la dichiarazione negativa è illegittima per violazione dell’articolo 34 dalla legge n. 109 del 1990 e dunque essa cede, secondo il principio della inserzione automatica di clausole di legge, alla norma del citato articolo.
Questo Consiglio, con ordinanza n. 897/06 del 8-10 novembre 2006, respingeva l’stanza di sospensione degli effetti della sentenza.
L’impresa Proietto propone appello avverso la detta sentenza lamentando:
1. I lavori appaltati sono diversi e complessi, da realizzare in diversi luoghi del territorio comunale. Dunque essenziale era per l’Amministrazione la perfetta conoscenza circa gli eventuali sub appalti o l’intenzione esplicita di non effettuarli. Quindi la richiesta del bando non era arbitraria né illegittima.
2. Conseguentemente la mancanza della dichiarazione negativa doveva condurre alla esclusione.
3. Sia l’articolo 34 della legge 109 sia il bando richiedevano la specifica dichiarazione di non sub appaltare e quindi legittima è l’esclusione, così come per altro ritenuto anche dal Consiglio di Giustizia Amministrativa con sentenza 26 luglio 2006 n. 410.
Si costituisce in giudizio la Twister s.a.s. eccependo:
1. Nell’appalto posto a gara sono compresi lavori non diversificati anche se omogenei, rientranti nella categoria OG3 e non in più categorie. Pertanto la dichiarazione non era necessaria.
2. Ai sensi dell’articolo 34 citato e della giurisprudenza costante, la mancata dichiarazione ha come effetto solo l’obbligo della impresa, se ne ha i requisiti, di realizzare in proprio tutte le opere.
3. La fattispecie della sentenza 410 citata dall’appellante è diversa. In essa si controverteva circa una dichiarazione di sub appalto generica.
D I R I T T O
La sentenza impugnata appare al Collegio corretta e da confermare.
In effetti, l’articolo 18 della legge 19 marzo 19990, n. 55, modificato ed integrato dall’articolo 34 della legge 10 febbraio 1994, n. 109, non contiene alcuna disposizione che obblighi le imprese a rendere una dichiarazione negativa circa il sub appalto. Il meccanismo logico seguito dal detto articolo 18, particolarmente nel comma terzo, è quello di permettere il sub appalto quale eccezione alla regola secondo cui l’appaltatore esegue da solo tutta l’opera appaltata, e di permetterla in casi indicati. Richiede che l’appaltatore indichi i lavori da sub appaltare e le imprese sub appaltatrici, ma non richiede la manifestazione di una volontà negativa, che sarebbe ultronea. La sola conseguenza di una mancata dichiarazione di volere sub appaltare alcuni lavori, è che tali lavori non saranno sub appaltabili, poiché l’impresa non ha soddisfatto la condizione, appunto, di indicarli specificatamente. La mancata dichiarazione di sub appalto non deve, quindi, essere integrata da una contestuale dichiarazione negativa, poiché la volontà negativa è appunto testimoniata dalla mancata adesione alla eccezione prevista nella norma. Del resto, paradossalmente, aderendo alla tesi contraria si dovrebbe richiedere, anche nel caso di una dichiarazione positiva, la concomitante esistenza di una dichiarazione negativa per i lavori che non si intende sub appaltare, il che è palesemente assurdo, ma dimostra, appunto, che l’esistenza di una volontà positiva ne circoscrive il contenuto alla sua formulazione, e l’inesistenza totale di una qualsiasi dichiarazione implica invece semplicemente la volontà di non sub appaltare.
Coerentemente con la giurisprudenza costante di questo Consiglio e del Consiglio di Stato (C.d.S., V, 23 giugno 1999, n. 438, C.d.S., VI, 11 giugno 2004 n. 5830) pertanto, si deve ritenere illegittima la disposizione del bando che faceva onere della dichiarazione negativa a pena di esclusione, poiché introduce una causa di esclusione dalla procedura non prevista dalla legge, atteso che i motivi di esclusione, siccome incidenti sulla libertà di impresa, devono essere di stretta interpretazione. Conseguentemente è illegittima l’esclusione della impresa Leopardi decretata dal seggio di gara e la sentenza del TAR deve essere confermata.
E’ appena il caso di notare che la sentenza di questo Consiglio citata dall’appellante (26 luglio 2007, n. 410) ha deciso, in realtà, la diversa questione della necessità della specificazione dei sub appalti in presenza di lavori complessi e di una dichiarazione positiva, ma generica, di voler ricorrere al sub appalto. Nella specie non avendo l’impresa Leopardi presentato la dichiarazione, la conseguenza, come detto, è solo il divieto di sub appalto in toto.
Le spese, seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P. Q. M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando respinge l’appello.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese, competenze ed onorari del giudizio che liquida in complessivi euro 4.000 (quattromila/00) oltre ad IVA e accessori, se dovuti.
Nulla per le spese nei confronti del Comune di Acireale, non costituito.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo, dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 8 marzo 2007, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Claudio Zucchelli, estensore, Pietro Falcone, Antonino Corsaro, Filippo Salvia, Componenti.F.to: Riccardo Virgilio, PresidenteF.to: Claudio Zucchelli, EstensoreF.to: Maria Assunta Tistera, SegretarioDepositata in segreteriail 24 ottobre 2007
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